답   변   서

가. 사 건 명 : 서울고등법원 2002누8741

국가지정문화재현상변경불허처분취소

나. 원    고 : 김상진(경기 가평군 외서면 대성리 518-1번지)

ㅇ 소송대리인 : 변호사 하태웅

다. 피    고 : 문화재청장

라. 청 구 일 : 2002. 12.9(피고경정: 강서구청장→ 문화재청장)

마. 청구취지 : 피고가 2001.9.4자로 원고에 대하여 행한 □양천고성지□(사적 제372호) 주변 연립주택 신축 불허처분은 이를 취소함.

위 당사자간 행정소송 사건에 관하여 피고는 다음과 같이 답변합니다.

1. 사건경위

ㅇ 본 건 신청지역은 한강변에 위치한 궁산 기슭에 해당하는 토지(서울 강서구 마곡동 산1-4, 산2-4, 2-25번지)로서 국가지정문화재인 사적 제372호 양천고성지(陽川古城址) 축성배경이 되는  기저부이며, 사적지에서 약 70m 이격된 곳임.

ㅇ 원고는 이곳에 지상3∼4층 규모의 연립주택을 짓고자 2001년7월28일 강서구청장(서울특별시장)을 경유하여 피고에게 국가지정문화재현상변경 허가신청서를 제출하였음(을 제1호증).

* 문화재보호법 제20조 및 동법시행규칙 제18조의2에 의거 국가지정문화재의 외곽경계로부터 500미터 이내 지역에서 국가지정문화재와 연결된 유적지를 훼손함으로써 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위, 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하고자 할 경우 문화재청장의 허가를 받도록 되어 있음.

ㅇ 이에 대해 피고는 2001년8월31일 문화재보호법에 의거 설치·운영되고 있는 문화재위원회 심의(을 제2호증)를 거쳐, 2001년9월4일 국가지정문화재(사적) 주변 경관보호 차원(주변경관 저해 및 산성축조여건이 훼손됨)에서 새로운 건물의 신축을 위한 국가지정문화재현상변경허가가 불가하다는 처분을 하였음(을 제3호증).

ㅇ 2001년9월17일 강서구청장은 문화재청장의 회신(국가지정문화재 현상변경 불가)내용을 토대로 원고에게 회신함.

ㅇ 원고는 2001년9월28일 강서구청장을 상대로 서울 강서구 마곡동 산1-4, 산2-4, 2-25에 대하여 한 국가지정문화재현상변경불허처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2002년5월29일 각하판결(피고 승소)을 한 바 있음.

ㅇ 1심판결에 대해 원고는 다시 강서구청장을 상대로 항소를 제기하여 소송진행중, 2002년12월9일 피고를 경정(강서구청장→ 문화재청장)하였음.

2. 청구 이유에 대한 답변

가. 신뢰원칙 위반이라는 주장에 대하여,

ㅇ 원고는 서울 강서구 마곡동 산1-4, 산2-4, 2-25에 대하여 토지이용계획확인을 요구하였으며, 이에 대해 피고는 □문화재□란에 □해당없음(갑제1호증)□이라고 확인을 한 바 있으며, 원고는 피고의 확인을 믿고 본건의 연립주택 건립을 결정 추진하였으며 이러한 신뢰를 위반한 피고의 처분은 명백히 부당한 처분이라는 주장에 대하여,

†(답변) : 원고가 제시한 토지이용계획확인서는 강서구청장이 확인을 해 준 사항이며, 피고가 확인한 사항이 아니므로 이를 이유로 신뢰원칙 위반 운운하는 것은 납득이 가지 않는다 하겠습니다.

국가지정문화재(보호물 및 보호구역 포함) 외곽경계로부터  500m 범위내의 지역에서 당해 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위나 국가지정문화재와 연결된 유적지를 훼손함으로써 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 대하여는 사전에 피고의 허가를 받아 시행할 수 있도록 한 것은 문화재보호법령에 명시되어 있으므로 토지이용계획확인서 표시와는 별개의 문제이므로 강서구청장이 확인해 준 □토지이용계획확인서□를 증거로 하여 피고가 신뢰원칙을 위반하였다고 주장하고 있다 할 것이므로 원고의 주장은 이유없다 할 것입니다.

* 참고로, 원고가 제시하고 있는 갑 제1호증의 토지이용계획확인서상 □문화재란□에는 문화재 구역이나 동 보호구역 여부에 대해서만 확인을 해 주고 있으며, 『500m 범위내 현상변경 허가대상』인지 여부에 대해서는 동 서식 개정이 선행되어야 가능한 문제로서 현재 건설교통부에 서식개정 요청중에 있음(을 제4호증).

나. 형평원칙위반이라는 주장에 대하여,

ㅇ 원고는, 이 건 토지는 개발전에는 하나의 공장부지였으며, 이 토지를 분할하여 이미 건립된 15-17층짜리 벽산아파트와...(중략)... 올림픽도로, 아시아나항공연수원, 항교 주변에 산재한 연립주택 및 단독주택 등의 기존 건축허가가 있었으며, ...(중략)...또한 원고가 신축예정인 연립주택의 바로 인접건축물인 벽산아파트와 비교해 볼 때, 토성(사적), 벽산아파트, 원고 신축건의 해발고도는 각각 67m, 55m, 29.88m에 불과하므로 원고 신청내용의 건축으로 인해 토성지에 아무런 영향을 미치지 않으므로, 동 공장부지에서 분할된 토지 일부에 원고가 3-4층의 연립주택을 신축하고자 함에도 피고가 거부한 것은 형평의 원칙에 어긋나는 부당한 처분이라는 주장에 대하여,

†(답변), 원고가 예시하고 있는 15-17층 벽산아파트, 올림픽도로 등은 문화재보호법령 개정 이전(2000.9.1)에 강서구청장이 재량으로 처분한 사항이므로 이를 이유로 피고의 처분에 대해 형평의 원칙 운운하는 것은 논리적으로 맞지 않다 할 것입니다.

아울러, 사적지와 원고의 연립주택, 벽산아파트 간 해발고도 문제도 피고가 원고의 허가신청사항을 처리함에 있어 사전에 문화재보호법 제3조에 의거 설치·운영되고 있는 문화재위원회 심의과정에서 충분히 검토된 사항이며, 원고가 예시하고 있는 벽산아파트 건물높이가 원고의 연립주택 건물보다 높다고는 하나 벽산아파트는 문화재보호법령 개정이전에 허가·건립된 사항일 뿐만 아니라 위치상으로도 원고의 신청건물보다 사적지에서 더 멀리 떨어져 있기 때문에 서로 비교할 수 있는 성질의 것이 아니라 할 것이므로 이를 이유로 형평원칙을 위반하였다는 원고의 주장은 설득력이 없다 할 것입니다.

다. 비례원칙위반이라는 주장에 대하여,

ㅇ 원고의 건축예정지가 벽산아파트 공사 당시 아무렇게나 파해쳐져 잡초만 무성하여 버려진 밭이나 같으며, 인접한 벽산아파트는 5m 이상 절취한 상태로 되어 있어 보기가 흉하게 되어 있으나, 원고의 연립주택 개발후에는 주변환경과 조화되는 녹지공간으로 변모될 수 있으므로 오히려 문화재보호에도 유리한 영향을 줄 수 있다는 주장등에 대하여,(원고의 주장4,다,(1),(3),(4),(5)등에 대하여),

†(답변) : 원고가 예시하고 있는 벽산아파트 건립문제와 원고의 연립주택 건립문제는 위치상으로도 다르므로 별개의 문제라 할 것이며, 법 적용 시점에도 차이가 있으므로 이를 논거의 대상으로 하여 비례원칙 운운할 수 없다 할 것입니다.

만약, 원고의 연립건축 신축이 문화재보호에 유리한 영향을 준다고 가정한다면, 본 건 원고의 신청에 대해 피고가 불허처분할 이유가 없으며, 피고가 본 건 처분에 앞서 사계의 전문가로 구성된 문화재위원회 심의를 거친 결과(을 제2호증)와 같이 불허처분키로 의결되었을리가 만무하다 할 것입니다.

또한, 원고가 신청한 연립주택 건립을 위하여는 현재의 지반상태 그대로 공사를 하는 것이 아니라, 토목공사가 수반될 것이 명양관야하며, 이 경우 우리 모두가 잘 보존하여 우리 후손들에게 온전하게 물려주어야 할 귀중한 문화유산인 □양천고성지(사적 제372호 □92.3.10 지정)가 생성될 당시에도 엄연히 공존했던 즉, 양천고성지의 축성 배경이 되는 궁산(宮山)의 기슭이 훼손될 것이 자명하다 할 것이므로 문화재 보호에 영향을 주지 않는다는 원고의 주장은 자의적인 해석이라고 밖에 할 수 없다 할 것입니다.

ㅇ 원고가 □양천고성지□는 수십년전에 멸실되어 현재 존재하지도 않고, 흔적마저도 없는 상태로 이건 연립주택을 신축하더라도 문화재를 훼손하지 않으며, 위 문화재에는 일체의 영향을 주지 않는다는 주장에 대하여,

†(답변) : 원고의 주장을 살펴보면, 성곽에 대한 축성과정이나 축성방법등에 대한 이해가 없이, 막연히 외관만 보고 성곽이 이미 멸실되어 흔적조차 없으므로 원고의 신청사항대로 허가를 하더라도 문화재를 훼손하지 않으며, 문화재에는 일체의 영향을 주지 않는다고 주장하고 있으나, 이는 성곽에 대한 지식이 없는 비전문가적인 입장에서 피상적으로 보고 내린 주장에 불과하다 할 것입니다.

만약, 원고의 주장대로 □양천고성지□가 문화재로서 보존가치가 없었다고 한다면, 동 유적이 □92년3월10일 국가지정문화재(사적)로 지정·고시될 수가 없었을 것이며(을 제5호증), 양천고성지에 대한 국가지정문화재로서의 지정가치에 대하여는 붙임자료(을 제6호증)에서 쉽게 알 수가 있다 할 것이므로, 적법절차를 거쳐 국가지정문화재(사적)로 지정된 □양천고성지□를 흔적도 없이 멸실된 곳이므로 동 양천고성지의 축성 배경이 되는 궁산 기슭에 원고의 신청사항대로 피고가 연립주택 신축을 위한 허가를 하더라도 양천고성지 보존에는 영향을 주지 않는다고 하는 원고의 주장은 억지라고 밖에 보지 않을 수 없다 할 것입니다.

라. 피고의 처분이 재량권남용금지원칙을 위반하였다는 주장에 대하여,

ㅇ 원고의 주장, 4 라 (1)∼(3)에 대하여,

원고가 이 건 연립주택 건축계획 수립당시, 인근 벽산아파트 8개동 대표들과 상호협의한 후, 토지형질변경 신청을 하는 과정에서 벽산아파트 1개동 일부 주민들이 반발하여 민원을 제기함에 따라 강서구청장이 토지형질변경 허가를 보류하였다가 문화재(양천고성지)로부터 500m 이내이므로 현상변경허가를 받아야 한다고 원고의 토지형질변경 신청을 반려시키고, 유독 원고의 경우에만 국가지정문화재현상변경불허를 한 처분은 권한을 남용 또는 일탈해서는 안된다는 원칙에 위반한 것이므로 위법 부당하다는 주장에 대하여,

†(답변) : 원고가 주장하고 있는 내용은 인근 벽산아파트 주민들의 민원에 관한 사항이므로 본 건 불허처분과는 무관한 사항이며, 또한, 피고를 강서구청장으로 혼동해서 제시한 내용이므로 일고의 가치도 없다 할 것입니다.

다만, 피고(문화재청장)는 문화재보호법에 의한 원고의 국가지정문화재현상변경 허가신청서에 대하여 사계의 전문가로 구성된 문화재위원회의 심의등 적법절차를 거쳐, 원고의 신청사항대로 연립주택 건축을 허가할 경우에는 유사한 조건을 갖춘 지역(산기슭)에 대한 제3의 현상변경 허가신청이 있을 경우, 형평의 원칙에 의거 이를 불허처분할 수 없게 되어 결국, 국가지정문화재(양천고성지)와 연결된 유적지를 훼손하게 되는 결과를 초래하게 되어 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있다는 판단하에 불허처분한 사항에 대하여 원고는 문화재보호법 개정이전에 강서구청장의 재량행위로 건립된 인근 벽산아파트 동대표들과의 합의사항에 대하여 일부 주민들이 제기한 민원으로 인하여 국가지정문화재 현상변경 허가신청이 제기되었으며, 피고는 유독 원고의 경우에만 불허처분한 것이라고 하고 있으나, 원고가 제시하고 있는 사례는 문화재보호법 개정 이전에 강서구청장이 재량으로 처분한 사항이며, 문화재보호법 개정이후에 피고가 처분한 사항이 아님에도 불구하고 이를 원고의 경우에만 불허처분한 것이라고 오인하여 피고의 불허처분이 권한을 남용 또는 일탈하였으므로 위법, 부당하다는 원고의 주장은 일고의 가치도 없다 할 것입니다.

ㅇ 원고의 주장, 4 라 (4)에 대하여,

†(답변) : 건축법 관련사항이므로 문화재보호법과는 별개의 사항임.

3. 결 론

ㅇ 이상에서 알 수 있는 바와 같이, 본 건은 원고가 국가지정문화재(사적 제372호)인 □양천고성지□(을 제5호증)의 기저부 즉, 양천고성지의 축성 배경이 되는 궁산 기슭(사적지에서 약 70m 이격된 거리)에 3-4층 규모의 연립주택 건립을 위하여 2000년 개정된 문화재보호법에 의거 피고에게 국가지정문화재 현상변경 허가를 신청하였으며, 이에 대해 피고는 문화재보호법에 의거 설치 운영되고 있는 문화재위원회의 심의를 거쳐, 원고의 신청사항대로 건축을 허가할 경우, 국가지정문화재 주변 경관이 저해됨은 물론 국가지정문화재와 연결된 유적지를 훼손하게 되는 결과를 초래하게 되어 결국 당해 문화재 보존에 심각한 영향을 미칠 우려가 있다는 판단하에 불허처분하게 된 것이므로 적법하고도 합법적인 처분이라고 할 것입니다.

그러나, 원고는 강서구청장이 확인해 준 □토지이용계획확인서□ 및 문화재보호법 개정 이전에 건립 또는 이루어진 벽산아파트, 88도로 등을 사례로 제시하면서 피고의 불허처분이 신뢰성원칙위반, 형평원칙위반, 비례원칙위반, 재량권 남용 또는 일탈한 위법부당한 처분이므로 피고의 불허처분은 취소되어야 한다고 주장하는 것은 문화재보호법 개정내용에 대한 이해 부족 및 문화재의 특성에 대한 전문지식이 부족한 원고의 입장에서 신청내용대로 건축을 하게 하는 것이 오히려 문화재 주변의 경관을 보호하게 된다고 주장하고 있다 할 것이므로 이를 이유로 한 원고의 모든 주장은 설득력이 없는 억지주장이므로 일고의 가치가 없다 할 것입니다.

또한, □양천고성지□와 같은 문화유산은 한번 훼손되면 영원히 다시는 돌이킬 수 없는 특성을 지니고 있으며, 우리 당대뿐만 아니라 자손대대로 물려주어야 할 귀중한 공적 자산임이 분명한데도  이와 연결되는 궁산 기슭을 훼손내지는 국가지정문화재 주변의 경관을 저해하게 될 건물 신축을 허가해야 한다고 주장하는 것은 사유재산의 행사만 내세운 소시민적인 주장이라 할 것이며, 사유재산이라 할 지라도 공공목적을 위해서는 이를 수용, 사용 또는 제한할 수 있다는 헌법상 취지로 미루어 볼 때, 문화재와 같은 특수한 경우, 이의 보존상 필요한 경우에는 피고의 입장에서는 원고의 행위와 같은 건축행위를 제한하는 것이 당연하다고 할 수 있으므로, 원고의 국가지정문화재 현상변경 허가신청에 대하여 사계의 전문가로 구성된 문화재위원회의 사전 심의등 적법절차를 거쳐 불허처분한 사항이 적법처분임이 명백함에도 이 처분이 위법 부당하다는 원고의 모든 주장은 기각됨이 마땅하다 할 것입니다.

입  증  방  법

을제1호증   국가지정문화재현상변경허가신청서류 사본

을제2호증   문화재위원회 심의결과(□01.8.31) 사본

을제3호증   현상변경허가신청에 대한 불허처분 공문 사본

을제4호증   토지이용계획확인서 서식 개정요청 공문 사본

을제5호증   문화재(사적) 지정·고시 관보 사본

을제6호증   문화재(사적) 지정 조사 보고서 사본

2003. 2.

위 피고 문화재청장

서울행정법원장 귀중

을제1호증  국가지정문화재현상변경허가신청서류 사본

을제2호증   문화재위원회 심의결과(□01.8.31) 사본

을제3호증 현상변경허가신청에대한 불허처분 공문사본

을제4호증 토지이용계획확인서 서식개정요청 공문사본

을제5호증   문화재(사적) 지정·고시 관보 사본

을제6호증   문화재(사적) 지정 조사 보고서 사본